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20 de Outubro de 2019

Parecer Jurídico. Horário Especial. Filho com Necessidades Especiais de Servidor Público. Desnecessidade de Compensação de Horário.

Wagner Tinô, Advogado
Publicado por Wagner Tinô
há 4 meses
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PARECER JURÍDICO

Processo adm nº _____/2019

Interessado: B. E. DE S. M.

EMENTA: SOLICITAÇÃO DE PARECER SOBRE A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA. HORÁRIO ESPECIAL. FILHO DEFICIENTE (AUTISTA). POSSIBILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 93 DA LEI MUNICIPAL Nº 703/2018. PARECER FAVORAVEL.

I - RELATÓRIO

Foi enviado, a esta Consultoria, requerimento do servidor B. E. DE S. M., ocupante do cargo de professor, no sentido de que seja reduzida sua carga horária, sem compensação da jornada, em razão da deficiência de seu filho Miguel José Santos Mafra, pois o mesmo foi diagnosticado com TEA – Transtorno do espectro autista de nível moderado grave.

É o relatório.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

Sabe-se que a Administração Direta (União, Estados, DF e Município) seguem o princípio da legalidade, ou seja, só pode realizar aquilo que está previsto em lei.

No Direito administrativo, esse princípio determina que a Administração Pública, em qualquer atividade, está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. No princípio genérico, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. No princípio específico, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação.

Segundo o Professor Alexandre Mazza, em sua obra Manual de direito administrativo, 2013, pág 75:

“Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei”.

De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles, obra Direito administrativo brasileiro, p. 87, com destaques nossos: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.

Também relatando sobre o mesmo princípio, a Professora Flávia Bahia Martins, em sua obra: Direito Constitucional, 2011, editora Ímpetus, 2ª edição, Niteroi-RJ, faz uma distinção entre a aplicação da legalidade para os particulares e para o Poder Público, vejamos:

“Para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normative), diante de sua autonomia da vontade. Já quanto ao administrador, deverá ser adotado o princípio da legalidade em sentido estrito, pois só é possível fazer o que a lei autoriza ou determina”.

Nesse mesmo sentido, podemos analisar a doutrina de Marçal Justen Filho[1] quando preconiza que:

“O princípio da legalidade está abrangido na concepção de democracia republicana. Significa a supremacia da lei (expressão que abrange a Constituição), de modo que a atividade administrative encontra na lei seu fundamento e seu limited validade”.

Além disso, o Professor Matheus Carvalho[2] é mais firme em sua posição quando afirma que “Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima”.

Ao analisar o caso concreto, vê-se que o requerente é servidor municipal e relata que seu filho foi diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA) e que necessita de seu acompanhamento no tratamento, razão pela qual pediu redução de carga horária (horário especial) de 25 horas para 20 horas, fundamentando seu pedido no Estatuto dos servidores do Município, bem como em legislação federal e decisões jurisprudenciais.

De acordo com o Estatuto dos servidores, lei nº 703/2018, artigo 93, § 2º, ao servidor portador de deficiência poderá ser concedido horário especial, vejamos:

Art. 93. Poderá ser concedido horário especial ao funcionário estudante, quando comprovada a incompatibilidade entre horário escolar e o da repartição, respeitada à duração semanal do trabalho, bem como respeitado o interesse da Administração Pública.

§ 1º - Para efeito no disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário no órgão ou entidade que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho.

§ 2º - Também poderá ser concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

Como se vê, o servidor tem direito sim a concessão de horário especial, mas desde que isso seja comprovado por Junta Médica Oficial. Todavia, entendo que caso o Município não tenha o órgão oficial formado, que seja encaminhado para o médico do trabalho ou, na falta deste, seja aceito o atestado ou laudo médico apresentado pela requerente.

Outro ponto que merece destaque é que, o parágrafo 3º, do mesmo dispositivo legal, estende o benefício do horário especial ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência, vejamos:

§ 3º - As disposições do parágrafo anterior são extensivas ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência.

Mas isso não é tudo, o servidor requereu que não fosse exigida a compensação da jornada reduzida. Essa possibilidade também está prevista no já citado § 2º do mesmo diploma legal acima citado e mais uma vez abaixo correlacionado:

§ 2º - Também poderá ser concedido horário especial ao servidor portador de deficiência, quando comprovada a necessidade por junta médica oficial, independentemente de compensação de horário.

Desta feita, fica claro e evidente que o servidor, em tese, faz jus ao horário especial sem compensação de horário, todavia deverá ser encaminhada à Junta Médica do Município ou ao médico do trabalho.

Para corroborar o exposto anteriormente, urge trazer à baila posicionamento dos Tribunais acerca da temática aqui tratada, vejamos:

FAZENDA PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. RECURSO INOMINADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA NÃO DEFERIDA. NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DESERÇÃO. RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO. SERVIDORA PÚBLICA. FILHO ACOMETIDO DE DEFICIÊNCIA. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO E SEM NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO. PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO PELO VOGAL. NULIDADE DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL. REJEITADA. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. (…) 7. Preliminar suscitada de ofício pelo primeiro vogal. Nulidade da sentença diante da necessidade de estudo social para exame da possibilidade de ampliação do percentual de redução da jornada de trabalho da autora/recorrente. Rejeitada com fundamento no princípio da legalidade estrita, considerando que o resultado de eventual exame cuja realização viesse a ser determinada não teria o condão de autorizar a elevação do percentual máximo de redução da jornada de trabalho (20%), ressalvadas excepcionalíssimas situações não contempladas pelo legislador ao editar a norma (LC nº 840/2011, art. 61, § 1º, verbis: "Nas hipóteses dos incisos I e II, o horário especial consiste na redução de até 20% da jornada de trabalho e sua necessidade deve ser atestada por junta médica oficial.). (…) 14. No caso em comento, verifica-se que o cerne da controvérsia cinge-se no direito da autora à redução da jornada de trabalho sem prejuízo da remuneração e sem necessidade de compensação. 15. Recentemente a Lei Orgânica do Distrito Federal foi alterada pela Emenda nº 96/2016, por meio da qual se acrescentou parágrafo único ao art. 43, prevendo que:"É assegurado ao servidor público que tenha cônjuge ou dependente com deficiência, horário especial de serviço, independentemente da compensação de horário, obedecido o disposto em lei."16. O atual texto do Artigo 61, inciso II e § 1º da Lei Complementar n. 840/2011[1] (redação da LC 928/2017), o qual estabelece a redução proporcional em 20% (vinte por cento), e sem a diminuição salarial ou compensação de horário, veio de encontro à legislação de regência de proteção da dignidade do descendente com deficiência (CF, Art. , III; ECA, Art. , 5º, 7º e Lei n. 13.146/2015, art. , 4º, caput e § 4º, 10 e parágrafo único e 22, §§ 1º e 2º) e à Convenção Internacional, que refere à instituição de políticas públicas com vistas à inclusão social de pessoas com deficiência motora ou intelectiva (Precedente: TJDFT, 2ª Câmara Cível, acórdão n. 992411, julgado em 06.02.2017). 17. Antes mesmo da alteração do artigo 61, inciso II e § 1º da LC n. 840/2011, ocorrida pela LC n. 928, de 26.7.2017, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (Acórdão nº 868317), decidiu que é possível - por meio da intepretação sistemática dos dispositivos acima elencados com as normas que regem a proteção das pessoas com deficiência -"garantir horário especial ao servidor, independentemente de compensação, na hipótese em que ficar demonstrado que esta exigência pode resultar na solução de continuidade do tratamento do dependente com deficiência"situação que, no presente feito, resta comprovado estreme de dúvida. 18. Precedente: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA DISTRITAL. FILHO PORTADOR DE AUTISMO. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA SEM NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO. ALTERAÇÃO RECENTE NA LEI ORGÂNICA. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal nº 96, de 04/05/2016, acrescentou um parágrafo único ao art. 43 da Lei Orgânica, dispondo que é assegurado ao servidor público que tenha cônjuge ou dependente com deficiência, horário especial de serviço, independentemente da compensação de horário, obedecido o disposto em lei. A referida norma possui aplicabilidade direta e imediata. 2. Concedida a ordem. (Acórdão n. 964715, 20140020331773MSG, Relator: J.J. COSTA CARVALHO CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 30/08/2016, publicado no DJE: 14/09/2016. Pág. 71/72) (Grifo) 19. Por todo o exposto, mister, no presente caso, a manutenção da redução na carga horária sem prejuízo da remuneração e sem a necessidade de compensação, tendo em vista que restou comprovado que seu filho, acometido de deficiência, necessita de acompanhamento especial. 20. Não se pode deixar de levar em consideração a relevância do interesse da autora, mãe de um filho que por certo necessita muito da presença dela ao seu lado e é justamente por isso que a lei já contempla a redução da jornada de trabalho"em até 20%", sem que haja igual redução salarial ou mesmo a necessidade de compensação das horas trabalhadas a menos. Por outro lado, não se pode olvidar o interesse da coletividade na prestação do serviço público pela servidora/recorrente. 21. Tudo considerado, tem-se a lei como instrumento que estabelece o limite de redução de jornada de trabalho, sendo certo que ao Poder Judiciário não competirá ir para além dele, ressalvadas situações excepcionalíssimas que venham a escapar da regulação do legislador, dentre as quais não se enquadra a que ora se examina. Cabe registrar que a autora já obteve a redução desejada no patamar máximo previsto em lei (20%). 22. Recurso da autora, não conhecido. Rejeitada a preliminar suscitada de ofício pelo vogal. Recurso do Distrito Federal conhecido e, no mérito, provido em parte para ajustar o percentual de redução ao limite estabelecido em lei (20% da jornada de trabalho). 23. Condeno a autora/recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa. 24. A súmula de julgamento servirá de acórdão, conforme inteligência dos artigos e 46 da Lei n. 9.099/95, e em observância aos princípios informadores dos Juizados Especiais. [1]"Art. 61. Pode ser concedido horário especial ao servidor: (Artigo com a redação da Lei Complementar nº 928, de 26/7/2017.) [...]II - que tenha cônjuge ou dependente com deficiência ou com doença falciforme; [...] § 1º Nas hipóteses dos incisos I e II, o horário especial consiste na redução de até 20% da jornada de trabalho e sua necessidade deve ser atestada por junta médica oficial."(Acórdão n.1065662, 07294169320168070016, Relator: EDUARDO HENRIQUE ROSAS 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Julgamento: 06/12/2017, Publicado no DJE: 14/12/2017. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

CONCLUSÃO

Portanto, esta procuradoria entende e OPINA no sentido de que:

1 - O servidor B. E. DE S. M. seja encaminhada à Junta Médica do Município para ser atestado a real necessidade de afastamento dos serviços;

2 – Na ausência da composição oficial da Junta Médica, que seja o servidor encaminhada ao médico do trabalho;

3 – Diante da impossibilidade das hipóteses anteriores, que seja aceito atestado ou perícia médica particular apresentada pelo servidor, pois a mesma não pode ser punida em razão da omissão do Ente municipal;

Por fim, após constatação médica da necessidade do acompanhamento por parte da servidora ao seu filho portador de deficiência, que seja encaminhado o presente processo para o setor responsável para implementação do benefício.

Mas como esse parecer é de caráter opinativo, que também, anteriormente, seja encaminhado ao Chefe do Executivo ou Secretário de Administração para decisão quanto ao mérito aqui debatido.

É o parecer. S.M.J

Água Branca-AL, __ de março de 2019.

WAGNER TINÔ DE CARVALHO

Procurador do Município

Portaria nᵒ. 251/13


[1] JUSTEN FILHO, Marçal – Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Fórum, 4ª ed.2009

[2] CARVALHO, Matheus – Manual de Direito Administrativo. Salvador: Juspodivm, 3ª edição. 2016

4 Comentários

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Sou o pai beneficiado por este parecer. Tenho um filho autista que precisa de 6 horas de terapias por semana além de atendimento escolar especial. A luta é intensa e ininterrupta e este tempo é essencial para cuidar do meu filho. Ainda toda a demanda feita em casa com o reforço escolar e aplicação das terapias. Foi um alívio está dentro da legalidade cumprindo com minha função docente e agora com o tempo que preciso para cidade do meu garoto autista. T continuar lendo

Excelente! Parabéns pelo parecer e pela disposição em disponibilizá-lo. continuar lendo

Obrigado. Sempre bom poder compartilhar conhecimento!! continuar lendo

Espero poder ajudar com a publicação desta opinião jurídica por meio de parecer. Este caso prático é corriqueiro no serviço público. Vários servidores passam por essa situação de ter um filho diagnosticado com algum tipo de deficiência. O servidor público, muitas vezes, não tem tempo suficiente para cumprir com sua carga horária e cuidar das necessidades especiais de seu filho, razão pela qual, se faz necessário a concessão de um horário especial para acompanhamento. Que essa peça jurídica possa ajudar outros servidores tb. obrigado continuar lendo